Si hablamos del contrato de concesión, debemos advertir que éste fue adjudicado al concesionario APCA Transmimetro, compuesto por 2 firmas chinas, a través de una licitación pública internacional que solo recibió 2 ofertas. Dicho contrato fue suscrito el 27 de noviembre de 2019 entre la EMB y el Concesionario. Y el 20 de octubre de 2020, las partes y el interventor suscribieron el acta de inicio de contrato.
En contratación estatal existen dos restricciones que deben tenerse en cuenta:
- Prohibición de modificar el objeto del contrato: La Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo convenio y no de uno adicional, el cual opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del negocio originalmente celebrado[1].
- Limites presupuestales a la adición: En virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no podrá incrementarse el valor de los contratos estatales sino hasta en un monto total del 50%. El ministro Reyes ha indicado que una de las condiciones para la toma final de la decisión sobre la modificación del contrato incluye el análisis de esa restricción presupuestal.
La tesis que queremos defender es que SÍ es viable modificar, ya sea de común acuerdo o unilateralmente este contrato de concesión, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:
El artículo 5 de la Ley 336 de 1993 define que el transporte público “implica la prelación del interés general sobre el particular” (Negrilla fuera de texto). Si cambian las condiciones “en forma tal que afecte gravemente dicha prestación, independientemente de su previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato”[2]. En ese sentido, la posibilidad de modificar los contratos estatales es una forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los demás elementos de este. Es decir, dicha posibilidad permite el cumplimiento de los fines generales del Estado.
Ahora, vale la pena preguntarnos ¿de qué manera puede hacerse dicha modificación? En primer lugar, las partes pueden modificar el contrato de común acuerdo, mediante una cláusula en el contrato o cada vez que fuere necesario. Sin embargo, esta modificación debe responder a los principios de la contratación estatal. Y en segundo lugar, puede realizarse una modificación unilateral, (artículo 16 de la Ley 80 de 1993) si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo.
Teniendo en cuenta esta última parte, la administración debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder más adelante en el tiempo. Esto implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la modificación del contrato evite el hecho dañino que se anticipa.
La Corte Constitucional indicó que “la modificación debe obedecer a una causa real y cierta, autorizada por ley, sustentada y aprobada, y acorde a los fines estatales que sirven a la contratación estatal”[3]. Es decir que la modificación no sería arbitraria, sino que impone al Estado garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos a su cargo.
Por último, debemos afirmar que la construcción del metro elevado va a generar un gran impacto en la productividad de la ciudad y en la calidad de vida de las personas: la construcción del viaducto va a generar interminables trancones, largas caminatas a los ciudadanos para acceder a los buses y desvíos del tráfico mixto por sectores residenciales durante los más de seis años que tardará, en el mejor escenario, la construcción del metro y la reconstrucción de la troncal Caracas[4].
Un trabajo de investigación reciente sobre los impactos urbanos del proyecto de metro elevado de Bogotá[5] presenta las graves afectaciones sobre el servicio público de transporte que generará la fase de construcción del metro elevado: conflictos vehiculares, desvíos más largos, mayores tiempos de desplazamiento, riesgos de accidentalidad de vehículos, respuestas tardías de vehículos en casos de emergencia
Además, que es muy difícil el manejo del tránsito mientras dura la obra, ya que ha planeado construir encima de una de las vías más transitada de Bogotá, con la troncal neurálgica del sistema Transmilenio[6].
Por último, debemos concluir que los argumentos dan cuenta de que la posibilidad se encuentra amparada en el derecho colombiano y que la fuerza del argumento lo da la ley misma no la boca de quien la pronuncia.
[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 05001233100020020356301 (39143), Sep. 07/18.
[2] Ibidem.
[3] Corte Constitucional, C 300 de 2012, M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
[4] Estamos a tiempo para corregir la chambonada del metro (noticiasrcn.com)
[5] Forero (2021). Impacto urbano del proyecto metro de Bogotá en la localidad de Puente Aranda, Bogotá, Tramo estación 8 y estación 9. Trabajo final de Master. Universidad Politécnica de Cataluya.
[6] Petro y López discuten la posibilidad de hacer subterránea una parte de la primera línea del metro de Bogotá | EL PAÍS América Colombia (elpais.com)
