Destruyendo lo construido: pliegos tipo en contratación pública

Por estos días Colombia Compra Eficiente -CCE-, la Agencia Nacional de Contratación Pública, está circulando su proyecto de reforma a los pliegos tipo, sector transporte, por el cual deben regirse las licitaciones siguiendo la Ley 80 de 1993, que pretende darle trasparecía a estas compras estatales.

Como sabemos, lo que no se licita por esta vía, que debería ser la oficial, se puede contratar con procesos desde entidades creadas para saltarse esta ley y poder incumplir los controles que exige (llamados contrataderos1), y en cambio, con régimen privado se contrata con dinero público sin someterse a los controles debidos, abriendo la puerta a una enorme corrupción (Fonseca, 2024).

Uno de esos controles son los pliegos tipo, que ayudan a evitar que las licitaciones se hagan con pliegos sastre, o a la medida de quien se la va a ganar en un proceso corrupto de punta a punta. Son tipo porque las condiciones que se deben incluir en la convocatoria a la licitación son estándar para el grupo (tipo) al que pertenece la licitación; si se saltan, y se hacen a la medida del que los funcionarios de la entidad que va a contratar quieren que se la gane, son sastre (a la medida de ese que se la va a ganar con trampa).

Su primera versión empezó a regir el 1 de abril de 2019, después de una dura campaña de la Cámara Colombiana de la Infraestructura -CCI- y de la Sociedad Colombiana de Ingenieros -SCI- llevada a cabo desde 2003 (¡16 años!). Se demostró una y otra vez la necesidad de los pliegos tipo con estudios sobre la prevalencia de únicos oferentes y pliegos sastre. La última versión, la 3, está vigente desde 1 enero desde 2021. La 4 entraría a regir este 15 de agosto.

Lamentablemente trae algunas “reformas” que deben ser corregidas: se pretenden reeditar problema superados de la versión 2, que fueron arreglados con gran dificultad y gastando energía por los gremios y funcionarios de CCE, que consisten en que se califiquen regalos que deben hacer los proponentes para ganarse las licitaciones. Esos regalos tienen que ver con encimar trabajos o acciones de sostenibilidad y de carácter social, que no se encuentran en el alcance de los pliegos. Es decir, que los contratistas deban atender por cuenta propia requerimientos que no están acotados en el documento, lo cual no tiene sentido puesto que se trata de desarrollar actividades que no tienen remuneración. Obviamente, los contratistas no pueden hacerlo porque se supone que su oferta se calcula con un presupuesto que se basa en actividades pagas. Pero como da puntos, obliga a los proponentes a otorgar regalos en contra del costo, lo que también abre una compuerta para que se pueda pactar ilícitamente con el que se quiere que gane, y que, en últimas, se vuelve más costo porque al final la entidad le pagará al contratista seleccionado con trampa a través de reclamaciones durante el contrato o mecanismos similares. Lo correcto sería incluir estas actividades en el alcance del proyecto y por ende, en el presupuesto oficial, no solo para no exigir a los contratistas algo indebido, sino para que no se abra esa compuerta a la corrupción.

Y no se aprovecha esta reforma para para corregir un error que viene desde la versión 1 que consiste en otorgar la posibilidad que el contratante establezca o no dar anticipo. En este punto hay una lógica inversa que no se ha querido comprender por parte del Estado (léase, los funcionarios de paso, incluyendo al vicepresidente Vargas Lleras).

Para sacar una licitación de obra pública, la entidad debe tener la disponibilidad presupuestal (Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 6, en virtud del principio de economía), o la plata en caja para entender fácil. Los contratistas de obra pública no deben ser, por lo tanto, financiadores del Estado en ningún sentido. Si se quisiera que el contratista financiara al Estado en un proyecto, la figura correcta sería la concesión (o la Asociación Pública Privada, que es también una concesión) y no la obra pública.

Esto, de paso, también echa por tierra la calificación de liquidez, capital de trabajo patrimonio y peor, cupos de crédito preaprobados, que deben acreditar los proponentes, porque no se requiere que el contratista sea un magnate para ganarse el contrato, sino que demuestre que sabe hacer bien el proyecto y que es bueno en gestionar recursos, y sobre todo tiene los conocimientos y la experiencia profesionales requeridos. El problema gravísimo detrás de esto es que con esas exigencias por fuera del ordenamiento legal que se deriva de la lógica de la disponibilidad presupuestal, es que se propicia que haya concentración de la contratación porque solo los poderosos (con finanzas poderosas) pueden ganar las licitaciones, y por ahí se abre nuevamente una enorme compuerta a la corrupción al exigir indicadores financieros altos que solo cumpla el previamente seleccionado con trampa, e incluso algo todavía más grave para el país, que es la posibilidad de lavado de dineros del narcotráfico, acompañado ahora con la participación de verdaderas mafias de la contratación combinando todos los males que nos afectan.

Volviendo al anticipo, la ley permite otorgar hasta el 50% del valor de la oferta y el % que determine la entidad debe estar debidamente argumentado en los estudios previos. Con base en el párrafo anterior, no habría ningún soporte válido para no dar anticipo.

La argumentación en contra provino desde 2010 de la tesis de que se estaban usando los anticipos para corrupción (Vargas, 2023), lo cual es simultáneamente cierto. En esto sucede una paradoja como la de “los efectos del oxígeno al cuerpo humano, se necesita para vivir, pero también es el responsable de la oxidación de las células, que las envejece y termina por agotar la vida“. Con los anticipos, los contratistas deberían cubrir los gastos iniciales para arrancar las obras y adquirir suministros iniciales (o lo que corresponda en el contrato), pero también se sabe que con esos recursos se pagan las mordidas o coimas que se les exigen (u ofrecen, o ambas) para ganarse el contrato; esto sucede fácilmente sí hay conjunción con las exigencias de indicadores financieros altos porque al asegurar que el proponente a seleccionar es poderoso económicamente, se descabezan a los demás, y con los precios al tope del presupuesto oficial* se cuadran ilícitamente las cuentas de todos (funcionarios y contratista) (*se supone que un sistema de competencia para seleccionar un contratista en un proceso licitatorio daría como resultado los menores costos para el Estado, o sea, montos por debajo del presupuesto oficial, lo cual es muy raro que suceda en nuestro país; esto significa que no sirve para nada el sistema de competencia en las licitaciones). Dadas estas realidades, lo indicado sería dar anticipos, por aquello que el contratista de ninguna manera debe financiar al Estado y que se necesitan contratistas que requieran anticipos para no concentrar la contratación pública y cerrar el paso a posible corrupción y lavado de dineros mal habidos, pero que fueran lo más pequeños posibles para que no estimularan los mecanismos de corrupción anotados. Ese % debe estar calculado para el proyecto específico, debería ir en los estudios previos, debería incluirse en los procedimiento de los pliegos tipo (CCE) y debería ser controlado por las entidades de control (PGR y CGR).

Un llamado a Colombia Compra Eficiente y a la entidad con la cual tiene su dependencia, Departamento Nacional de Planeación -DNP-, para que se tengan en cuenta estas otras aristas que tienen estos difíciles procesos en condiciones de corrupción generalizada, lo que exige considerar todos los detalles, algunos paradójicos y otros que no parecen influyentes, todos al mismo tiempo. No se puede simplificar. La lucha contra la corrupción es muy difícil, pero se puede, y una parte esencial es cerrar estas brechas anotadas. Y por supuesto, no destruir lo que con tanto esfuerzo ya se había construido.

Notas:
1 El término “contrataderos” lo acuñó el ingeniero Rodrigo Fernández quien es experto en contratación pública y conocido por sus trinos alertando por procesos amañados en los que seguramente hay corrupción.

Rafael Fonseca Zarate

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