En los últimos días la Contraloría anunció un proceso en contra de los funcionarios del INVÍAS del anterior Gobierno que salvaron a la Nación de pagarle un monto adicional enorme al contratista del nuevo puente en Barranquilla sobre el río Magdalena en un reciente proceso ante su Tribunal de Arbitramiento, por haber pagado a los abogados y auxiliares de la justicia para lograrlo.
Opinan los funcionarios de la entidad de control que los 1,008 millones de pesos que pagaron para defenderse en el proceso arbitral eran evitables porque en un proceso ordinario se hubiera podido conciliar las diferencias con SACYR y tener el mismo resultado sin pagarle a la constructora un solo peso ni a los abogados y peritos (Las2Orillas, 2023). Y es que recurrir a la justicia ordinaria era el mecanismo de solución de controversias pactado en el contrato original que fue cambiado antes de la terminación del contrato por el mecanismo de resolución de controversias Tribunal de Arbitramiento, muy usado ahora porque es expedito.
Una opinión de expertos supone uno, pero opinión de todas formas. Y seguirá siendo opinión porque ya no se podrá saber cómo hubiera sido el curso de los hechos bajo esa opinión.
Como lo relatamos en el artículo Puentes agridulces la acción del INVÍAS, los abogados y los peritos evitó que la Nación le diera a SACYR otros 135,000 millones de pesos que estaba reclamando mediante el Tribunal de Arbitramento que falló que no había que pagarles nada.
La Contraloría resalta que al pactar el mecanismo del Tribunal de Arbitramiento antes de que se acabara el contrato, el INVÍAS había eliminado del contrato original la cláusula de resolución de controversias, mediante la cual la constructora hubiera tenido que recurrir a un proceso ordinario, cuyo primer paso obligado era la conciliación en la cual se hubiera podido llegar al mismo acuerdo, directamente, cero pesos de pago, sin “perder” lo de los abogados y peritos en el Tribunal. Con base en esa opinión, habría detrimento patrimonial.
Cuando SACYR salió ganadora en la licitación, y al revisar el diseño que debía construir determinó que no podía “apropiarlo” y que debería volverlo a hacer. El diseño original, adelantado por el reconocido diseñador Jaime Fandiño y su empresa, contando con expertos internacionales tan importantes como Jose Fernández Casado con la dirección del famoso ingeniero Materola, no dejaba duda en la calidad del mismo.
Pero para SACYR no debía ser así, ya que como buenos expertos en contratación con nuestro Estado, no podían “desaprovechar” la oportunidad de argumentar aumentos en el monto del contrato usando el procedimiento de “apropiación de los diseños” y efectivamente lograron facturar 120,000 millones de pesos adicionales a los 630,000 millones de pesos de la oferta original con la que se habían ganado la construcción del puente. Nada despreciable.
Su argumentación se basó en que tenían que construirlo sin prefabricación para que les saliera menos costoso; inaceptable porque se ganó el contrato dados unos diseños completamente terminados, con planos perfectamente listos para construir que supuestamente había estudiado en detalle para poder licitar. Pero además, insólito que cambie los diseños para reducir costos y no solo haya que pagarle más por el cambio de diseño sino que al terminar esté reclamando 135,000 millones de pesos más porque tuvo mayor permanencia en obra, precisamente por haber cambiado los diseños. ¿Quién entiende nuestra debilidad institucional?
La apropiación de los diseños es un paso obligatorio que se inventaron en el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– de Bogotá, de la década de los años 90, con la directora Patiño, que buscaba una solución a tanto lío que había entre la entidad y los contratistas que argumentaban defectos en el diseño que les entregaba el Instituto pero que eran desde la licitación parte de las reglas de juego. Quería trasladar el riesgo-diseño al contratista para que no reclamara por sus posibles defectos. Al principio funcionó bien e incluso llegó a ser el modelo que adoptaron las entidades públicas a nivel nacional como mejor práctica para contratos de obra pública. Pero si el contratista no quiere “apropiar” el diseño tiene la posibilidad de hacerlo de nuevo; obviamente, pronto se dieron cuenta que los diseños hechos por el mismo contratista daban la oportunidad de cambiarlo en su beneficio y en desmedro de la entidad y de todos los ciudadanos. Los contratistas tienen claro su objetivo, no obstante no sea ético, siempre que siga siendo legal. De paso, acabaron con la consultoría de diseño: ¿a quién le importa lo bueno o malo de un diseño que no se usará?
El problema es que en el proceso del Tribunal de Arbitramiento los peritos técnicos demostraron que el diseño original era un buen diseño y que en cambio el rediseño de SACYR no solamente cambió el precio y el tiempo de ejecución sino que cambió los parámetros de diseño que no podían cambiarse, como el gálibo y la longitud, asuntos que no han debido aprobarse en su momento. Hay que recordar que el gálibo, que es la altura máxima disponible para el paso de los buques en este caso, era la razón para hacer el nuevo puente. Esa razón era incambiable, desde luego.
Los que conocen de grandes contrataciones estatales opinan que SACYR es un duro jugador, muy avezado, que difícilmente pondría una reclamación tan grande para conciliar en el primer paso del proceso y aceptar que no le pagaran nada. Claro, son opiniones.
Como la opinión de la Contraloría.
¿Qué actuaciones ha tenido este ente de control en torno al cambio de diseño que también cambió las razones por las cuales hacer el puente y además con una argumentación técnica discutible (como se demostró con el proceso del Tribunal de Arbitramiento)?
No suena bien que anden buscando castigar a los funcionarios que defendieron los 135,000 millones de pesos adicionales que pretendía la contratista, y en lo cual tuvieron que gastar 1,008 millones de pesos, y al mismo tiempo no haber hecho nada para evitar el cambio de diseño y de sus parámetros que no podían cambiarse, y sí justificar con su silencio una fortuna adicional de 120,000 millones de adición al contrato original.
Rafael Fonseca Zárate
@refonsecaz
