“Si la protesta supone llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre determinada situación, es natural que con ese fin los manifestantes busquen generar molestias razonables en los ciudadanos y afectar el curso rutinario de sus vidas(…) Por ello no tiene sentido criminalizar actos que son de la esencia de la protesta en las calles (…)”
Sebastián Lalinde. 2019, pp. 38.
La amenaza penal como solución inmediata o como mecanismo para desincentivar la participación ciudadana incómoda (la protesta) no sólo es una respuesta insulsa, abusiva, represiva y grosera, sino que también es improcedente.
Divido esta disertación en dos partes: en la primera hago referencia a la insulsez, el abuso, la represión y la grosería; en la segunda, hablo de la improcedencia de violar los derechos fundamentales de los manifestantes a través del ejercicio del derecho penal. Para cumplir este objetivo haré referencia a dos sentencias de la Corte Constitucional.
La grosería: la protesta es un mecanismo de participación ciudadana incómoda, con esto quiero llamar la atención en la convocatoria constante a abandonar las vías de hecho y ceñirse a los mecanismos de participación legalmente establecidos. Esta petición tiene dos problemas, el primero es que utiliza de forma grosera el término vías de hecho que hace referencia a una decisión judicial contraria a la Constitución y a la ley (Sentencia T-518 de 1995), el segundo, de gravedad superior, es que desconoce la doble característica del mecanismo como principio -democrático, pluralista, político y social- y a la vez derecho fundamental.
La insulsez, el abuso y la represión: al lograr deslegitimar la protesta social, tachándola de ilegal y quitándole sus atributos, el discurso continúa su embate al criminalizarla y convertirla no sólo en un acto ilegal, sino en un delito que debe ser perseguido por el derecho del castigo (el penal). Esta dinámica es de una pereza infinita porque le evita a la administración la obligación de establecer canales de diálogo; escuchar las necesidades y propuestas populares; además de asumir las críticas a sus planes, programas y acciones de gobierno. A cambio de ejercer su labor política democrática, pone sobre la mesa la salida penal como un comodín para atacar todo lo que no le resulta deseado, de esta forma ejerce abusivamente su poder punitivo y reprime los derechos fundamentales al convertirlos en delitos.
La improcedencia: ya insistí en que se trata de un derecho fundamental, esto debería ser suficiente para que su ejercicio no fuera penalizado. Aun así, considero importante mostrar los límites de los delitos relacionados, pero confundidos con el derecho a la protesta, estos son, la perturbación en el servicio de transporte público, colectivo u oficial y la obstrucción a vías públicas que afecten el orden público y perturbación en servicio de transporte público u oficial. No me detendré en el elemento subjetivo, esto es, la responsabilidad individual que, entre otras cosas, requiere que se demuestre la intención de realizar la acción ilícita.
La perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial fue delimitada en la sentencia C-742 de 2012. Por motivos de extensión sólo haré referencia al nivel de perturbación y a los medios utilizados. La Corte señala que, la perturbación al transporte público que implica un delito no es una perturbación cualquiera, debe ser una perturbación superlativa, esto quiere decir que debe hacer imposible su circulación, no sólo dificultarla; además, resalta que los medios utilizados para esta perturbación deben ser ilícitos y que esa ilicitud debe estar prohibida y penalizada de forma clara y expresa por la ley. Es decir, que el ejercicio del derecho fundamental a la protesta sigue siendo protegido, lo sancionable son los medios ilícitos y la perturbación absoluta al transporte.
En cuanto al delito de obstrucción a vías públicas que afecten el orden público y perturbación en servicio de transporte público u oficial la misma sentencia señala que las acciones encaminadas a obstaculizar deben realizarse por medios ilícitos, ilicitud que debe ser coherente con la constitución -y como ya mencioné- debe estar prohibida y penalizada. Este tipo penal sanciona la obstrucción a la vía, ya sea de forma selectiva o general (a diferencia del anterior) por lo tanto, podemos pensar que en el caso de la obstrucción a una vía cualquiera el tipo penal se cumple. No obstante, aclara la Corte Constitucional que para que la conducta sea típica es imprescindible que se haya atentado contra la vida humana, la salud pública, la seguridad alimentaria, el medio ambiente o el derecho al trabajo. Lo que quiere decir que la ilicitud no está en la protesta, está en el atentado contra uno de los derechos mencionados.
La improcedencia: la protesta es un mecanismo de participación ciudadana, por lo tanto, está elevado a la categoría de principio y derecho fundamental. Es una obligación de las autoridades respetar su ejercicio y adelantar las acciones que permitan la información, consulta, concertación, deliberación, interacción y control que busca la ciudadanía sin criminalizar su actuar ni desincentivar la participación a través de la amenaza que trae consigo el derecho penal. Intimidación que no tiene sentido, porque lo que se sanciona es la utilización de medios ilícitos y la vulneración efectiva y absoluta de los derechos fundamentales descritos en la norma, no la protesta en medio de su efecto natural: incomodar, molestar, visibilizar y ampliar la voz de quienes necesitan y deben ser escuchados.
