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Un aspecto primordial de este proyecto es el que hace relación con la Comisión de regulación de energía y gas (CREG), al tiempo que se amplía el número de sus integrantes de 9 a 10, se reduce el número de expertos en asuntos energéticos de 6 a 5 y se reducen sus requisitos y queda prácticamente reducida a ser apéndice del Ministerio de Minas y Energía, el cual se arroga muchas de sus facultades y competencias regulatorias, así como las de la UPME. Dos piezas maestras de la institucionalidad del sector energético que fueron concebidas y han funcionado con carácter técnico, alejadas de los vaivenes de la política. Este es un activo que no se puede feriar. Nos parece, además, muy grave que se pretenda hacer coincidir los períodos de los expertos con los cuatrienios presidenciales, de modo tal que los presidentes puedan cooptarla.

En cuanto a la regulación de las tarifas de los servicios públicos de energía y eléctrica y gas, como lo advierte Arroyave “el proyecto, además, otorga al gobierno facultades para crear mecanismos tarifarios diferenciales, esquemas de estabilización y compras centralizadas de energía, que reducirían la competencia y distorsionarían la señal de precios”. Este sería un retroceso a los tiempos en los cuales las tarifas eran administradas por el Estado, esquema este que derivó en el colapso del Sistema que nos condujo al apagón de los años 1992 – 1993. Otorga, además, al gobierno, según Arroyave, “facultades para crear mecanismos tarifarios diferenciales, esquemas de estabilización y compras centralizadas de energía, que reducirían la competencia y distorsionarían la señal de precios”. Esta sería una pésima señal que, en lugar de atraer a la inversión y a los inversionistas privados los desincentiva, poniendo en riesgo la expansión de la capacidad de generación y de transmisión que el Sistema está pidiendo a gritos.

Hay otros aspectos en este proyecto que le dan al Ministerio de Minas y Energía y gran poder discrecional para tomar determinaciones que conciernen a la CREG y generan un clima de incertidumbre para los agentes de la cadena. Tal es la norma que establece que “en todos los servicios y sus actividades complementarias se podrán cobrar cargos que estén orientados al cumplimiento de fines solidarios y redistributivos”. O la que prevé que las fórmulas y metodologías tarifarias “excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de manera total o parcial, de oficio, por solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos, o a petición de parte” .

Ello deja abierta la posibilidad de que en cualquier momento, sin vísperas, se le puedan introducir modificaciones que alteren dichos parámetros, lo cual atenta de manera flagrante contra la seguridad jurídica. Creo que, en aras de garantizar la estabilidad jurídica, base fundamental de la confianza inversionista, se debe mantener su periodicidad, que hoy es de cinco años, pero sin perjuicio de que este ciclo pueda ser menor o mayor. De lo contrario, en lugar de atraer a la inversión y a los inversionistas privados, que son los que en últimas asumen el riesgo de invertir en los proyectos desde que se desestatizó el sector eléctrico, los ahuyentaremos. Y asumo que este no es el propósito del Ministro.  

Nota recomendada: A propósito del proyecto de reforma de la ley de servicios públicos (I parte)

Además, si se establece que “cuando un activo cumpla su vida útil regulada y el mismo haya sido remunerado en su totalidad, sólo se podrá remunerar su costo de operación, administración y mantenimiento” y ello siempre y cuando se garantice “eficiencia, continuidad, cobertura y calidad”, pues “en ningún caso se podrá volver a remunerar su inversión”, se desincentivan las inversiones que pueda llegar a darse con el propósito de repotenciar dicho activo, incluso con ganancia en eficiencia, como fue el caso reciente de Termocandelaria, la cual mejoró su eficiencia energética al aumentar la potencia en un 80% y lo más importante sin incrementar sus emisiones de dióxido de carbono (¡!). Ello es absurdo.

Finalmente, pero no por ello menos importante está lo concerniente al cargo por confiabilidad, que el Ministro Palma cuestiona por considerar que “no pueden seguir los usuarios del país pagando más de seis billones de pesos al año que se carga en el componente de generación de la factura de energía eléctrica” y plantea “un marco jurídico para modificar el cargo por confiabilidad, en donde la regulación quedaría en manos tanto del ministerio como de la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG”. Se aduce para ello que, supuestamente, con el esquema actual, “los usuarios pagan hasta diez veces el valor de la energía, de lo que cuesta generarla”, Lo cual no tiene asidero en la realidad. La verdad sea dicha, lo que paga el usuario por concepto de cargo por confiabilidad en su factura oscila, en promedio, entre los $50 y $100 el KWH.

Y ello tiene como contrapartida las inversiones en la expansión de la capacidad instalada de generación de energía del orden de US $17.000 millones en los últimos 15 años, gracias al incentivo que ofrece el Cargo por confiabilidad. Desde luego, el cargo por confiabilidad es susceptible de ajustes, mejoras, pero en ello no se puede improvisar sin poner en riesgo la confiabilidad y firmeza del Sistema para el cual sirve de seguro. Con ellas no se juega!

Huelga decir que, la medida más eficaz para bajar los precios y las tarifas de energía, indudablemente, es robustecer y reconfigurar tanto la capacidad instalada de generación como la de transmisión, ya que debido al notorio retraso en la ejecución de los proyectos el Sistema de transmisión nacional (STN) y regional (STR) se encuentran en el máximo grado de stress, dado el déficit que acusa la oferta en firme de energía (OEF).  Sólo con una mayor OEF, sobre todo con la entrada en operación de los 16 parques eólicos de La Guajira, podrá ceder la presión alcista de los precios y la espiral al alza de las tarifas de energía que paga el usuario final. Esas son las leyes del mercado, que no son susceptibles de derogar!

Amylkar Acosta

La Superintendencia de servicios públicos viene dando palos de ciego, tomando decisiones que lejos de disipar y conjurar los riesgos que afronta la prestación de los servicios públicos, en particular el de energía eléctrica, más bien los está exacerbando. Y lo que es más grave está extralimitándose en sus funciones. Como se recordará, el pasado 13 de diciembre emitió la Circular 20241000001314, mediante la cual se “prohíbe dar inicio o continuar  con el procedimiento de limitación de suministro cuando la Superintendencia de Servicios Públicos haya tomado posesión de la empresa morosa”. Dicha disposición tiene nombre propio, la empresa Air – e, que le presta el servicio de energía a los departamentos del Atlántico, Magdalena y La Guajira, pero tiene dos problemas, uno legal y otro de inconveniencia.

En cuanto a su legalidad, a diferencia de las otras superintendencias, la de industria y comercio, la financiera, la de sociedades, la de puertos y la de economía solidaria, cuyas actuaciones se pueden dar a través de circulares, a la de servicios públicos no le es dable hacerlo. Además, con esta Circular se ha dado por parte de la Superintendencia de servicios públicos una pésima señal, ya que al prohibir poner en práctica la limitación de suministro, que está reglada por la Resolución de la CREG 116 de 1998 y se aplica cuando un agente, en este caso la empresa intervenida deja de cumplir con sus obligaciones de pago, particularmente la energía contratada con los generadores. Ello es una flagrante violación a la misma, pues la contraviene y transgrede.

El mensaje de la Superintendencia es que así no pague Air – e la energía contratada con los generadores, estos se obligan a seguir despachándosela, poniéndolas en aprietos, pues ellas a su vez tienen sus obligaciones que cumplir con sus proveedores, lo cual puede llevar al temido efecto dominó, comprometiendo de paso la continuidad de la prestación del servicio de energía. Y, de paso, esta medida tan atrabiliaria como desaforrada puede llegar a inducir a un riesgo moral, ya que la intervención de las empresas se torna en el expediente para que las empresas dejen de honrar sus compromisos con sus propios proveedores. Y claro, en tales condiciones, ninguna empresa generadora se anima a contratar la venta de energía a Air – e a sabiendas de que no le van a pagar. Ahora, en su más reciente pronunciamiento, el 14 de los corrientes, la Superintendencia conmina a las empresas generadoras a suministrar la energía a la empresa intervenida aduciendo que según el artículo  6 de la Ley 143 de 1994 establece que “el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones”.

Pero se equivoca, porque “el servicio se deberá prestar” por parte de “las empresas responsables del mismo”, que no son las generadoras sino las operadoras de red, en este caso Air – e y la responsable por su cumplimiento es la Superintendencia que tomó posesión de la misma en septiembre del año anterior y la administra a través de su agente interventora. Para ello dispone de un Fondo empresarial, del cual debe echar mano para solventarla, darle liquidez y así superar las causales de su intervención. En este contexto, tan requerimiento a las empresas generadoras es un exabrupto que no tiene ni pies ni cabeza.

Adicionalmente, refiriéndose a las empresas generadoras y transportadoras de la energía, apela al principio de la solidaridad “estipulado en la Ley 142 de 1994, la que regula los servicios públicos domiciliarios”, para manifestar que “se espera que estas empresas cobren sus servicios de generación y transporte a un precio máximo que no supere la condición de costo-eficiencia”. Y, de esta manera “garantizar la continuidad del servicio y reducir las tarifas para los usuarios de la región”.

Pero, resulta que la Superintendencia está trayendo este principio de los cabellos, porque lo que estipula textualmente dicha Ley en su artículo 87.3 es que “por solidaridad y redistribución  se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a ´fondos de solidaridad y redistribución´ para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”. Este es el fundamento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3 que le adeuda la Nación a las empresas que prestan el servicio, que frisan los $3 billones, sin que la Superintendencia, que fue creada para proteger y defender a los usuarios, sobre todo a los más vulnerables, se inmute.

La Superintendencia, además, le hace un llamado a las empresas generadoras AES Colombia, Celsia Colombia, Enel Colombia, EPM, ISAGEN e ISA INTERCOLOMBIA, “a suministrar a precios costo-eficientes la energía y la transmisión de energía que requiere Air-e para reemplazar el suministro de alto costo, hasta tanto la compañía sea estabilizada y pueda desarrollar su objeto social de manera adecuada”. Lo que dice la Ley de servicios públicos al respecto en sus artículo 73 es que es la CREG, no la Superintendencia, la que debe velar y propender porque las operaciones de las empresas sean “económicamente eficientes, ni impliquen abusos de posición dominante y produzcan servicios de calidad”. Así de clara es la norma. Y también advierte en su artículo 87.7 que “las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera” por parte de las empresas.

De modo que “suministrar a precios costo-eficientes la energía y la transmisión de energía” es una obligación legal por parte de las generadoras, no una “colaboración” dizque “para garantizar la continuidad del servicio y reducir las tarifas para los usuarios de la región”, que es como lo plantea la Superintendencia. Y si no cumplen con el mandato de la Ley, para eso están tanto la Superintendencia de Industria y comercio como la de servicios públicos, para que en ejercicio de su función de vigilancia y control, que les caiga todo el peso de la Ley y el condigno castigo.

Lo que más preocupa del Comunicado de la Superintendencia es que cuando afirma que con esta medida “busca mitigar el riesgo de una posible interrupción del servicio, mientras Air-e trabaja en su estabilización y en el restablecimiento de su capacidad operativa”, muestra su impotencia ante una realidad que se le sale de sus manos. Esta, entonces, es una especie de S.O.S, con el que se trata de descargar la responsabilidad de evitar el temido apagón en la región Caribe en las empresas generadoras, cuando su responsabilidad al intervenirla del “restablecimiento de su capacidad operativa” es suya, de nadie más.

Amylkar Acosta

Antes de adentrarnos em el análisis de los intríngulis del anteproyecto de ley de reforma de la Ley 142 de 1994 de servicios públicos que el Gobierno ha dado a conocer y que radicará próximamente en el Congreso de la República, el cual reanuda sus sesiones ordinarias de su tercera legislatura, nos permitimos exponer lo que podríamos llamar los prolegómenos a propósito del mismo.

En primer lugar es bueno dejar establecido que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 le dio un revolcón al régimen de los servicios públicos, al dejar establecido en el artículo 365 de la Constitución Política que su prestación es inherente a la finalidad social del Estado. Que este es el responsable de garantizar “su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, no obstante deja abierta la opción de que pueda darse “directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”, alternativa esta que era impensable enantes. Eso sí, La Carta le reserva al Estado “la regulación y la vigilancia de dichos servicios”, para lo cual se creó la Superintendencia de los Servicios públicos domiciliarios, la única de rengo constitucional.

Las leyes 142 y 143 de 1994 desarrollaron este precepto, la primera la de Servicios públicos y la segunda la eléctrica, nacieron el mismo 11 de julio y son siameses. No es dable pensar en una reforma de la primera sin tocar la segunda. Gracias a la vigencia de estas dos leyes se logró ampliar la cobertura en la prestación del servicio de energía, la cual pasó de 70.9% en 1990 a 98.72% enn2023 y el número de usuarios pasó de 4.4 millones en 1990 a 17.7 millones en 2023. Ello fue posible merced a la inmensa inversión en el sector, que alcanzó los $140 billones en el decurso de los 30 años de vigencia de estas leyes, primando, de lejos, la inversión privada sobre la del sector público.

Ello le ha valido a la arquitectura de Sistema energético colombiano y a su desempeño una buena calificación tanto por parte del Foro Económico Mundial (octavo puesto a nivel global en 2016 y el décimo en el reporte de 2020, entre 126 países analizados), como uno de los mejores sistemas energéticos del mundo, como del Consejo Mundial de Energía (WEC, por sus siglas en inglés. Colombia logró escalar 12 puestos en el ranking del Trilema (sostenibilidad, seguridad y equidad),ubicándose en el puesto 35 entre 130 países evaluados.

No puede decirse lo mismo con respecto a la Transición energética. Colombia ha retrocedido los últimos dos años en su desempeño. Después de ocupar el puesto 29 a nivel global y tercero en Latinoamérica en el Informe del FEM en 2021, gracias a la expedición por parte Congreso de la República de las leyes 1715 de 2014 y la 2099 de 2021, amén de la asignación mediante subastas entre 2019 y 2021 de 2.400 MW de capacidad de energía eólica, la demora en el tendido de la Colectora, para inyectar la energía generada al Sistema Interconectado Nacional (SIN), que solo estará operativa en 2026 y el atraso de la entrada en operación de los parques eólicos en La Guajira (los primeros han debido entrar en 2022 y hasta la fecha no ha entrado ninguno), le valió a Colombia perder 10 posiciones a nivel mundial, pasando del puesto 29 al 39 y en Latinoamérica pasó del tercer puesto al sexto.

Este retroceso se explica también por el inmovilismo y la procrastinación por parte del Gobierno, pues después de casi año y medio desde que la ex ministra de Minas y Energía se comprometió en noviembre de 2022 en el marco de la 27 Conferencia de las partes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio climático (COP 27), a la fecha no se cuenta todavía con la Hoja de ruta de la Transición energética justa, un mandato de la Ley 2294 de 2023 del plan Nacional de Desarrollo (PND 2022 -2026).

Ahora bien, el hecho de que este Gobierno no haya revelado su Hoja de ruta de la Transición energética no quiere decir que no exista, pues en el anterior Gobierno de Duque se expidió el Documento CONPES 4075 de marzo 29 de 2022, contentivo de los lineamientos de la Política de Transición energética, el cual se basó en un Informe y las recomendaciones de 20 expertos para la Transición energética, que por mandato del Congreso de la República (Ley 1955 de 2019 del PND 2018 – 2012) integró el Presidente Duque y rindió su Informe, muy completo, el 28 de enero de 2020.

Entre las recomendaciones de la Misión, que contó con el apoyo del BID y el Banco Mundial, centradas en 5 focos estructurales del mercado, destacándose el Marco institucional y regulatorio. Se ocupa también de la formación de precios y de la necesidad de mejorarla, la participación de los agentes de la cadena y de las transacciones al por mayor, eso sí, “sin poner en riesgo la confiabilidad y firmeza” del Sistema energético. Con base en este Informe la administración Duque publicó la Hoja de ruta “para modernizar y transformar el sector eléctrico en el corto y mediano plazo, implementando las acciones de los actores en toda la cadena de generación, producción y comercialización de energías”. De manera que el actual Gobierno, mientras no se de su propia Hoja de ruta de la Transición energética justa, por respeto a la institucionalidad, debe cumplir y hacer cumplir lo avanzado en el anterior Gobierno.

Si bien es cierto después de 30 años de vigencia de ambas leyes ameritan hacerles los ajustes y enmiendas que demandan la reconfiguración del mercado energético con la introducción de las fuentes no convencionales de energías renovables (FNCER), no hay que pasar por alto que en ello se avanzó con la expedición de las leyes 1715 de 2014 y 2099 de 2021. Sería un error garrafal pensar que con la reforma propuesta se haría borrón y cuenta nueva, lo más aconsejable para evitar un serio traumatismo en la prestación de los servicios públicos con calidad, eficiencia y continuidad, como lo manda la Ley, es construir sobre lo construido, sin demoler sus bases.

Amylkar Acosta