La discriminación positiva conocida también como “acción afirmativa” o “acción positiva” es el nombre que se le da a aquella práctica de políticas públicas tendientes a reducir la discriminación en contra de personas y colectivos que han sido marginados y tradicionalmente excluidos, con el propósito de enmendar la desigualdad que soportan. Estas políticas públicas apuntan a eliminar desigualdades en materia salarial entre hombres y mujeres, permitir acceso a educación, a salud, a inclusión social, participación política y al trabajo para las minorías étnicas, madres cabeza de hogar, inmigrantes y población homosexual, entre otros tantos grupos minoritarios de interés. La discriminación positiva surge en las políticas públicas adoptadas por el Gobierno Federal de los Estados Unidos de Norteamérica en el decenio de los Sesentas del Siglo XX para eliminar la segregación racial de la que eran víctimas los estadounidenses afrodescendientes, permitiéndoles el acceso a derechos y beneficios que les eran negados por el sistema.
La discriminación positiva es una forma de discriminación, que se diferencia de la llamada discriminación negativa, mientras ésta excluye por razones ideológicas, étnicas, socioeconómicas, de género, etcétera, aquella buscar incluir a quienes han sido tradicionalmente excluidos concediéndoles beneficios que bien pueden ser privilegios, aún por encima de los derechos de los demás ciudadanos. La discriminación positiva podría generar mayor desigualdad al beneficiar a grupos minoritarios sobre otros mayoritarios; acciona el paternalismo estatal, dado que el Estado va a dar un trato preferente a los miembros de ciertos colectivos por el simple hecho de serlo, algunas veces sin mayor merecimiento. Podría suceder que esos colectivos conformados por minorías terminarán siendo mayorías excluyentes y privilegiadas. Todo tipo de discriminación es execrable, no debería haber ni positiva, ni negativa. Debe existir reconocimiento legal en lo teórico y en lo práctico, en el sentido de que todos los seres humanos son iguales para ante la ley, tienen los mismos derechos y deberes, merecen el mismo trato e inclusión sin privilegio alguno para ninguno.
Recientemente en Colombia, la Corte Constitucional profirió la Sentencia de Tutela SU-440-2021 con ponencia de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, en la que falló que las mujeres transgénero tienen derecho para acceder a la pensión de vejez a la misma edad de las mujeres cisgénero. La acción de tutela se basa en la demanda de la señora Helena Herrán Vargas, mujer transgénero, contra Colpensiones por vulnerar sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana y a la confianza legítima al no reconocerle la pensión de vejez a la edad de 57 años por su condición de mujer transgénero. Colpensiones adujo en su defensa, argumentos como vacíos legislativos y reglamentarios sobre la materia, por lo que las mujeres transgénero deberían pensionarse a la misma edad de los hombres, 62 años.
La Corte reconoce que existe el derecho constitucional a la identidad de género diverso transgénero, que hay un mandato constitucional de trato paritario que no es absoluto, pero sí obliga a que las mujeres transgénero sean cobijadas con las normas que otorgan obligaciones o beneficios diferenciados para las mujeres o personas de sexo femenino. Según la Corte se presume discriminatorio diferenciar administrativamente a mujeres transgénero de las mujeres cisgénero; que entre estos dos tipos de mujeres hay diferencias biológicas, que debe “descaracterizar” las expresiones de género y que las mujeres transgénero han sufrido de prácticas discriminatorias. La Corte decidió tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana, identidad de género, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y seguridad social de la demandante, y exhortó a Colpensiones y a los fondos privados de pensiones para tomar medidas correctivas de prácticas discriminatorias, y al Congreso de la República para que regule y defina los requisitos para acceder a la pensión de vejez aplicable a las personas transgénero. La sentencia tuvo salvamento parcial de voto de los magistrados Cristina Pardo y Antonio Lizarazo, entre otras razones, la Dra. Pardo cuestiona que la Corte haya empleado argumentos de ideología de género para la decisión adoptada.
El debate que se inicia es muy interesante. Hay justicia: Las mujeres transgénero se pensionarán por vejez a los 57 años de edad. Las preguntas incómodas que surgen son las siguientes: ¿Los hombres transgénero se pensionarán por vejez a los 62 años como los hombres cisgénero?, ¿A los hombres transgénero se les aplicará la tesis de los derechos adquiridos como mujer antes de su proceso de transgenerismo y por ende se pensionarán a los 57 años de edad?, ¿El Congreso de la República elaborará leyes que contemplen prácticas de discriminación positiva en materia pensional?, ¿Será usual convertirse en miembro de poblaciones excluidas para obtener beneficios por vía de discriminación positiva?, ¿Se extenderán los beneficios de la población transgénero a otros campos como el servicio militar, la ley de cuotas paritarias en los cargos públicos y privados, subsidios para madres cabeza de hogar y acceso a educación, entre otros?, ¿Qué sucederá cuando las minorías excluidas sean mayorías privilegiadas y excluyentes? Pareciera que la discriminación positiva arropa la cabeza y descubre los píes.
