Opinión, Punto de inflexión

Por fin la ley Anti-Corrupción

En días pasados el senador Rodolfo Hernández radicó el proyecto de ley # 207 Senado que busca reformar la famosa Ley 80 de 1993. La importancia de esta reforma se puede medir en los recursos que intenta proteger para que no se los roben los corruptos en la contratación estatal: 50 billones de pesos, ¡más de 2 reformas tributarias! (la cifra de 50 billones fue citada años atrás por la Contraloría General de la República, pero es un estimado; algunos expertos piensan que puede ser muy superior). Por supuesto, no deja de tener razón su autor cuando afirma que este proyecto de ley es más importante que la reforma tributaria.

También dice el senador Hernández que es una reforma política, específicamente electoral. Tampoco se equivoca en esto si se tiene en cuenta que semejante cantidad de recursos económicos se pierde entre la maraña de trucos que se le hacen a la ley en la contratación estatal por parte de mafias conformadas entre algunos congresistas, gobernadores, alcaldes, directores de entidades, contratistas, etcétera, que han encontrado la forma de no cumplir con lo que establece la Ley 80 y hacerse a los sagrados dineros públicos desviándolos para su enriquecimiento personal ilícito y compra de votos, lo cual crea un mecanismo para su reelección permanente basado en varios actos ilícitos (corrupción en la contratación del Estado y compra de votos). Unos verdaderos traidores al país y a los colombianos. Lo peor es que sucede “a plena luz del día” y al frente de las entidades de control, cuya eficacia es reconocidamente baja. Con esta reforma a la ley 80 se estaría depurando el congreso, las asambleas y los concejos, ipso facto. Una verdadera reforma política, ¡sí!

¿En qué consiste el proyecto de ley radicado?

Reformar la Ley 80 de 1993 es el objetivo del proyecto, porque ese Estatuto de Contratación de la Administración Pública fue concebido con buenas intenciones pero dejó rendijas por las cuales los actores de la contratación en todos los niveles del Estado han ido implementando malas prácticas para saltarse sus prohibiciones y limitaciones, y hoy ya son verdaderas troneras por la que se pierden los enormes recursos de los colombianos.

En resumen, esas malas prácticas consisten en el “direccionamiento” en los procesos de selección de contratistas a través de reglas “amañadas” en los criterios de experiencia y capacidad financiera, la adjudicación de puntos con criterios subjetivos como el plan de obra o el sistema de calidad y la celebración de contratos interadministrativos a entidades que tienen régimen privado, para eludir no solo el proceso de selección por licitación pública, sino la aplicación de pliegos tipo (lo que ya se conoce con el nombre de “contrataderos”).

A continuación la lista de puntos a reformar, elaborado por los propios miembros del equipo asesor del senador, Rodrigo Fernández y Ernesto Matallana:

Eliminar los incentivos para acceder a los recursos públicos por parte de servidores públicos y contratistas corruptos

Se obliga a las entidades estatales que tienen régimen privado en su contratación, que cuando ejecuten recursos que provengan de una entidad sometida a la ley de contratación, también apliquen el Estatuto de Contratación, tanto en el trámite de selección del contratista como en los pliegos tipo (art. 1º del proyecto)

Se prohíbe a las entidades estatales que ejecuten recursos públicos a través de convenios de cooperación con organismos de cooperación o ayuda internacional (art. 5º del proyecto)

Se incluye una nueva causal de inhabilidad para aquellos proponentes que se cartelizan colusionándose con otros proponentes para direccionar el proceso de selección a favor de alguno de ellos, en contra de los otros proponentes en fraude a las normas de competencia (art. 2º del proyecto).

En el proceso de selección por licitación pública se regula un plazo para preparar y presentar propuesta que no puede ser inferior a diez (10) días hábiles. (art. 6º del proyecto)

Adicionalmente se regula que si la adjudicación se obtuvo por medios ilegales y ya se perfeccionó el contrato se debe dar por terminado anticipadamente el contrato y adjudicarse al segundo en orden de elegibilidad, siempre que la ejecución del contrato no haya superado el cincuenta por ciento (50%) del mismo. (art. 6º del proyecto)

En las licitaciones públicas de obra cuando se presenten ofertas artificialmente bajas, se determinará su habilitación antes de la determinación de la formula aleatoria para adjudicar los puntos de la oferta económica (art. 6º del proyecto)

Se regula la naturaleza jurídica del anticipo y el pago anticipado, y en todos los contratos de obra se pactará como mínimo un veinticinco por ciento de anticipo (art. 7º del proyecto)

Se prohíbe a las entidades estatales autorizar la cesión del contrato si hay procedimientos sancionatorios en curso (art. 8º del proyecto)

Se limitan las causales para declarar la urgencia manifiesta a situaciones relacionadas con los estados de excepción y para conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas. (art. 9º del proyecto)

Se pasa el control de legalidad de los organismos de control fiscal a la jurisdicción de contencioso administrativo, que debe resolver en diez días sobre la legalidad del acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta y ordenar la terminación anticipada de los contratos (art. 9º y 10º del proyecto)

Se establecen criterios uniformes para seleccionar al contratista en la experiencia general y especifica, en indicadores financieros, y un límite máximo de la inscripción en hasta cinco códigos de Naciones Unidas pudiéndose cumplir con alguno de los cinco.

Se implementan una prohibiciones relacionadas con exigir años en ejercicio profesional como persona natural o de existencia para la persona jurídica, de exigir acreditación de ítems específicos de obra, de exigir cupo de crédito; de calificar programa de trabajo, programa de obra, rendimiento en ejecución de contratos de obra, factor de calidad, flujo de inversión, plan de calidad, agregar demanda cuando se trate de contratos de obra o de consultoría, y la adjudicación de puntos por mejoramientos técnicos.

Para los contratos de PAE, no se pueden utilizar procesos de subasta o bolsa mercantil.

Para la contratación de consultoría en régimen excepcional tampoco deber calificar el precio como factor de selección.

Para el proceso de selección abreviada de menor cuantía la manifestación de interés debe ser documentada y evaluada.

Frente al recurso humano solo será habilitante, y para obra solo será válida la exigencia de especialización, para consultoría máximo maestría. (art. 11º del proyecto)

Se disminuyen puntos por sanciones contractuales de multa y cláusula penal pecuniaria hasta el veinte por ciento (20%) del total de puntos. (art. 11º del proyecto)

Y la visita a la obra no genera puntos ni se considera requisitos habilitantes, ni la no petición de anticipo tampoco debe generar puntos (art. 11º del proyecto)

Fortalecer la maduración de proyectos para garantizar el principio de planeación

Se modifica el artículo 87 de la ley 1474 de 2011 incluyendo la obligación para la selección de contratos de obra, consultoría y concesión de aplicar metodologías de trabajo colaborativo, tales como el modelaje digital de información de la construcción (BIM) e incorporación de metodologías de gestión de proyectos siguiendo el estándar PMI; y finalmente para proyectos de alta complejidad y de mas de cinco mil salarios mínimos legales vigentes, la solicitud de validación del proyecto por parte de entidades técnicas idóneas y expertas sin ánimo de lucro (art. 3º del proyecto).

Fortalecer los medios de control y vigilancia de las entidades estatales frente a sus contratistas

Modificar el artículo 14 de la ley 80 para establecer que todos los contratos estatales salvo donde se encuentre prohibido, la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común como la terminación, modificación e interpretación unilaterales, caducidad del contrato, multas y hacer efectiva la cláusula penal; y la cesión unilateral del contrato (art. 4º del proyecto).

Con este proyecto de ley se le cerraría el paso a una gran parte de la corrupción, con sus efectos importantísimos en la depuración de la política y el impacto enorme y positivo sobre las finanzas del Estado. Pero sus enemigos en el mismo proceso son muchos de quienes estamos hablando de depurar de la política, por lo que se debe esperar que sea muy difícil de lograr su aprobación. Es necesario que el gobierno se la juegue toda para este propósito. Fue una promesa de campaña. Debe ser cumplida presidente Petro. Si hay un legado importante que dejar, si hay un cambio definitivo por hacer, si hay una mejora radical para el país, ¡este es, no hay nada más importante!

*@RafaelFonseca

Artículos precedentes recomendados para quien esté interesado en el tema #AntiCorrupción que explican detalles de la trascendencia de este proyecto de ley.